החלטה בתיק בש"א 1830/05

1.      בקשה למחיקה על הסף אשר הוגשה על ידי מדינת ישראל (משרד התחבורה - מחלקת עבודות ציבוריות) (להלן: "המבקשת") במסגרת תביעה אשר הוגשה נגדה על ידי מרדכי בנימין ובניו עבודות עפר (1993) בע"מ (להלן: "המשיבה") בת.א. 6469/04.

אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים וחילוקי הדעות הינם משפטיים גרידא.

2.      המשיבה, חברה קבלנית לעבודות עפר, זכתה במספר מכרזים לביצוע עבודות קבלניות באתרים שונים בארץ, אותה הוציאה המבקשת במהלך שנת 2001 ובין הצדדים נכרתו הסכמי עבודה. ביום 15.10.01 נחתם חוזה עבודה מס' ים/12/2001 לביצוע עבודות בכבישים 443, 436, 45. ביום 17.12.01 נחתם חוזה עבודה מס' חי 26/01 לביצוע עבודות סלילה, מבני בטון, תאורה, רמזורים, ניקוז ושיקום נופי ובכביש מס' 89 - גם קטע צומת כברי ותחנת דלק. וביום 14.10.01 נחתם חוזה מס' תא 80/01 לביצוע עבודות קרצוף וריבוד ברמת השרון (להלן: "החוזים"). שלושת החוזים שנחתמו בין הצדדים נחתמו על פי תנאי המכרז ואין מחלוקת על כך כי החוזה בוצע במלואו על ידי שני הצדדים; המשיבה מצידה ביצעה את כל העבודות כמוסכם והמבקשת מצידה שילמה את כל התשלומים עליהם התחייבה על פי החוזים ובהתאם לתנאי המכרז.

אלא שמשקיבלה המשיבה את כל התשלומים על פי החוזים עליהם חתמה, היא תובעת כעת תשלומים נוספים בגין התייקרות, אשר מגיעים לה לטענתה על פי הוראות החשב הכללי. ומכאן המחלוקת בין הצדדים.

לטענת המשיבה (התובעת בהליך העיקרי) משרד התחבורה הינו גוף ממשלתי, ולפיכך מעבר להתחייבויותיו במישור החוזי הפרטי בינו לבין המשיבה, חובה עליו לקיים את הוראות החשב הכללי, אשר במקרה הספציפי קובעות תשלומים גבוהים יותר - בגין התייקרות - מאלה המוסכמים בחוזה בין הצדדים. המשיבה מפנה בתביעתה להוראות החשב הכללי מספר 2001/19 ו- 2001/56 המאפשרות למבקשת לקבוע כי תיעשה התאמה של שיעור המדד גם לגבי התקופה של 18 החודשים הראשונים. לטענת המשיבה הוראות אלה מחייבות ועל המבקשת לשלם לה תוספת התייקרות גם עבור 18 החודשים הראשונים שלאחר חתימה החוזה.

לטענת המבקשת יש למחוק על הסף את תביעתה של המשיבה וזאת מהטעמים הבאים: המשיבה לא הראתה ולו מקור משפטי אחד שיש בו כדי ליצור חבות נוספת שלה כלפי המשיבה מעבר למוסכם בחוזה ובתנאי המכרז. לטענתה, הוראות החשב הכללי אינן יוצרות כשלעצמן חבות במישור היחסים שבין הצדדים, ויש להן לכל היותר מעמד של הנחיות פנימיות. גם אם להוראות החשב יש משמעות נורמטיבית במישור היחסים שבין הצדדים הרי מעת שנכרת חוזה בין הצדדים, החוזה עדיף. גם אם החוזה בין הצדדים לוקה, מדובר בפגם מנהלי ואין לכך השלכות במישור החוזי שבין הצדדים, ובכל מקרה במישור דיני החוזים לא ניתן לשנות את החוזה רטרואקטיבית. זאת ועוד, גם אם נניח שלהוראות החשב הכללי יש תוקף מחייב, ההוראות הספציפיות גופן אינן נוקטות לשון חובה, אלא לשון רשות. ומעל הכל טוענת המבקשת כי המשיבה ידעה מהם תנאי המכרז ועל פיהם היא תמחרה את הצעתה, ולפיכך מתן תשלום למשיבה מעבר לתשלום הקבוע בתנאי המכרז יש בו כדי לפגוע בקבלנים שלא ניגשו למכרז משום שלא יכלו לעמוד בתנאיו.

ניתן לסכם ולומר כי לטענת המשיבה - הוראות החשב הכללי מחייבות את הרשות ולא ניתן לסטות מהן, ומשכך הן יוצרות חבות של הרשות בנוסף וללא תלות בחוזים שנחתמו בין הצדדים. המבקשת לעומתה טוענת כי רק החוזה מחייב, ולהוראות החשב הכללי יש לכל היותר תוקף של הנחיות פנימיות.

תוכן החוזה והוראות החשב

3.   החוזים שנחתמו בין הצדדים הם חוזים סטנדרטיים של מדינת ישראל לביצוע עבודות מהסוג הנדון. סעיף 62 לחוזה הסטנדרטי קובע את התנאים בהם יחולו שינויים בשכר של הקבלן באם יחולו תנודות במדד. אין חולק כי לשלושת החוזים אשר נחתמו בין הצדדים צורף נספח בו נקבע הסדר מיוחד לעניין התנודות במדד (להלן: "הנספח") ואין מחלוקת בין הצדדים כי הנספח הוא אשר קובע בהתקשרות הספציפית ולא סעיף 62. על פי הנספח, במכרזים בהם נקבעה תקופת ביצוע קצרה או שווה ל- 18 חודש לא ישולמו לקבלן התייקרויות, בניגוד לאמור בסעיף 62. במכרזים בהם תקופת הביצוע שנקבעה לעבודה  ארוכה מ- 18 חודש יירשם חישוב ההתייקרויות כדלהלן: עבור כל העבודות שיבוצעו ב- 18 החודשים הראשונים מהמועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות למכרז לא תשולם כל התייקרות. ההתייקרויות ישולמו אך ורק לעבודות שיבוצעו בתקופה שמעבר ל - 18 החודשים הראשונים של תקופת הביצוע. הוראות נוספות בחוזה נוגעות לאופן חישוב המדד, ואינן רלוונטיות לסוגיה הנדונה בבקשה זו.

האם קיימת עילת תביעה

4.   תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, מאפשרת לבית המשפט למחוק כתב תביעה בכל עת נגד הנתבעים, כולם או מקצתם אם אין הכתב מראה עילת תביעה. במסגרת זו מצטמצם הדיון לשאלה אחת בלבד והיא האם על בסיס העובדות שבכתב התביעה ובהנחה שהוכחה אמיתותן, קמה עילה שבדין לתובע המאפשרת היענות לתביעה (א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה שביעית, תל אביב, תשס"ג - 2003, בעמ' 139). מחיקת תובענה על הסף היא בגדר אמצעי הננקט בזהירות ובמשורה. די בכך שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שעל פי העובדות המהוות עילת התביעה יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תימק בעודה באיבה ( שם, בעמ' 138).

5.   במקרה שלפנינו מדובר בחוזה בין הפרט לרשות. הרשות הציבורית, פועלת למילוי הפונקציות השלטוניות המופקדות בידיה. בה בעת היא פועלת גם בתחומי המשפט הפרטי, ככל אזרח. בעבר הייתה ידועה ההבחנה בין פעילות הרשות בתחום המשפט הפרטי לבין זו בתחום המשפט הציבורי. בעוד שבתחום הראשון חל עליה המשפט הפרטי כמות שהוא, הרי בתחום הציבורי חלו עליה החובות הנובעות מהדין המנהלי. הבחנה זו אינה נוהגת עוד. על הרשות המנהלית חלה כיום דואליות נורמטיבית, הן בנוגע להתקשרויות בעלות אופי פרטי והן לגבי אלו השלטוניות. משמעותה של הדואליות הנורמטיבית היא, שגם בחוזה פרטי כמו במקרה שלפנינו חלים כללי המשפט המינהלי, על כל נורמות ההגינות המיוחדות הנגזרות מהם (עמ"ה (ירושלים) 418/00 הפדרציה הלותרנית נ' מדינת ישראל, תק-מח 2002(4) 1973, עמ' 1979).

משכך בבואנו לבחון את השאלה האם קמה למשיבה עילת תביעה, אין לקבל את עמדת המבקשת לפיה החוזה ורק הוא, עומד לנגד עיננו ורק על פיו יש ללכת. ומנגד, אין לקבל את עמדת המשיבה לפיה הוראות החשב הכללי ורק הן מחייבות ואילו לחוזה שנחתם בין הצדדים אין נפקות בנקודה השנויה במחלוקת בין הצדדים. את השאלה יש לבחון תוך שילוב דיני החוזים הכללים עם עקרונות המשפט הציבורי.

נפקותן של הוראות החשב הכללי מול הוראות החוזה שבין הצדדים

6.   העקרונות הכלליים בדבר ניהול נכסי המדינה קבועים בחוק נכסי המדינה, תשי"א - 1951. על פי סעיף 10 לחוק, שר האוצר הוא המופקד על ביצוע הוראות החוק ועל התקנת התקנות. הוראות החשב הכללי הן בבחינת הנחיות מנהליות הניתנות ליחידות השונות של הממשלה (בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כח (2) 449 (להלן: "פס"ד בינוי ופיתוח"), עמוד 454-455 וכן י. זמיר "הסמכות המינהלית" (חלק ב', ירושלים, תשנ"ו - 1996) (להלן: "זמיר"), עמ' 775-776).

מעמדן של הנחיות מנהליות הוא כמעמדו של שיקול הדעת המנהלי. אולם, להבדיל מהפעלת שיקול הדעת בכל מקרה ומקרה מחדש, לפי נסיבותיו, ההנחיה המנהלית מהווה שיקול לגבי סוגים של מקרים ומבטאת שיקול דעת קיבוצי (ע"ש (ירושלים) 145/97 סוללי ירושלים בע"מ נ' מנהל מס, תק-מח 97(4) 799 ,עמ' 800). המאפיין הנחיות מנהליות הוא כפול: מצד אחד אלה כללים במובן זה שהם מתווים התנהגות, לא במקרה אחד אלא לסוג של מקרים. מצד שני, אין אלה כללים נוקשים, כמו חוק או תקנה שאין לסטות מהם, אלא הם כללים גמישים שאפשר לסטות מהם בנסיבות ראויות (י. זמיר "הסמכות המינהלית" (חלק ב', ירושלים, תשנ"ו - 1996) (להלן: "זמיר"), בעמ' 773 וכן דנג"צ 10350/02 שר הפנים ואח' נ' עדנאן מטר - חבר מועצת מקומית כפר כנא ואח', תק-על 2004(1) 1730 (להלן: "פס"ד עדנאן"), עמ' 1736 וכן בג"ץ 1440/01 ועד ההורים בביה"ס בארי נ' עיריית חיפה, תק-על 2001 (2) 314, עמ' 316).

למרות האמור, היכולת וההיתר לסטות מהנחיות, הם מוגבלים. דרך העולם היא שהיחיד והכלל מכלכלים צעדיהם על-יסוד הנחה שרשות בת-סמכות תפעל על-פי ההנחיות המדריכות אותה, וסטייה ממשית או סטיות תכופות מהנחיות נושאות בצידן מחיר של פגיעה בציפיות, בוודאות ובביטחון המשפטי. במקרים אלה עלולה להיפגע יכולתה של הרשות לנהל מדיניות ראויה ועקיבה, ואף עלול להתעורר חשש כי סטייתה של הרשות מן ההנחיות יסודה בשיקולים זרים או במעשה בשל הפליה ( פס"ד עדנאן, בעמ' 1736. כן ר' זמיר, בעמ' 786-787).

בחינת פעולותיה של הרשות תיעשה בכל מקרה ומקרה תוך בחינת נסיבות הענין ובחינת השיקולים שעמדו ביסוד החלטתה ותוך שימת דגש על החובות הכלליים החלים על הרשות בהחלטותיה קרי חובת ההגינות, תום הלב, השוויון והסבירות. לצורך בחינה זו נזקק בית המשפט לשמיעת עדויות ולבחינת הראיות. בחינה זו אינה יכולה להיעשות במסגרת בקשה למחיקה על הסף בה מצטמצם הדיון לשאלה אחת בלבד והיא האם קמה לתובעת עילת תביעה. משכך, מרגע שנקבע כי לא בכל מקרה רשאית הרשות לסטות מהנחיות פנימיות הרי שלכאורה קמה עילת תביעה ודין הבקשה להידחות. אלא שלא כן במקרה שלפנינו. 

7.   במקרה שלפנינו עולה שאלה מקדמית והיא האם בנסיבות המקרה היתה סטייה דה פקטו מהוראות החשב הכללי? אם התשובה לשאלה זו הינה שלילית אין אנו נדרשים לבחינת החלטת הרשות במישור המנהלי היות ולא היתה כל הוראה ממנה סטו, והיות ובמישור החוזי אין חולק כי הרשות פעלה כראוי, הרי שלא קמה למשיבה עילת תביעה.

בחינת הוראות החשב הכללי אליהן מפנה המשיבה מלמדת כי גם אם נאמץ את גרסתה של המשיבה לפיה הוראות החשב הכללי מחייבות ויהי מה, הרי שבמקרה הספציפי ההוראות גופן נוקטות לשון המאפשרת לרשות לקבוע תשלום בגין התייקרות עבור 18 החודשים הראשונים אך אינן מטילות על הרשות חובה לעשות כן.